Управляващият орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. (ПОС), анонсира Анализ на често допусканите грешки/ нарушения по Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), при изпълнението на проекти, финансирани по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС) и ПОС-ВАЖНО за бенефициентите и кандидат-бенефициентите по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. | eufunds
Материалът в обем от близо 60 страници, съдържа описание на често допускани грешки при изготвяне на документации за обществени поръчки, провеждане на избор на изпълнители и сключване на договори за изпълнение по реда на ЗОП и възлагания по реда на Глава IV от ЗУСЕФСУ. Представени са и конкретни примери за констатираните грешки.
Често допусканите грешки са обособени в 5 раздела, както следва:
I.Грешки при подготовката на решението за откриване, обявлението и документацията за участие:
- Нарушения на правилата за определяне на реда за възлагане на обществените поръчки: примери:
1.1.Неоснователно директно възлагане: установено при проверка на директно сключен договор с предмет археологическо проучване, т.като не попада в дефиницията на понятията научноизследователска и развойна дейност и съответно не е изключено от възлагане по ЗОП. По отношение на изключенията от приложното поле на ЗОП, следва да бъдат налице всички посочени в закона предпоставки за прилагането им, като при промяна на някое от изискуемите обстоятелства, бенефициентът се задължава да уведоми своевременно УО, както и да предприеме предвидените в ЗОП последващи действия.
Съгласно практиката на Съда на ЕС, поръчките възложени чрез „in house“, попадат в изключенията на ЗОП и се възлагат пряко на контролиран стопански субект, при наличие на определени в закона обстоятелства. Горното предполага той да има нужният капацитет да изпълни сам в цялост възложените дейности. В противен случай, ако изпълнителят прехвърли осъществяване на дейностите или част от тях, предмет на договора на друго лице, това се счита за прикрито „превъзлагане“ на обществена поръчка. Подобни „превъзлагания“ са недопустими, т. к. имат за резултат заобикаляне на правилата на ЗОП и директивите за провеждане на съответното възлагане/процедура, както и нарушаване на принципите за публичност и прозрачност и ограничаване на конкуренцията.
1.2.При определянето на реда за избор на изпълнител, като нарушение се третира и когато един и същ самостоятелен възложител открива в рамките на 12 месеца еднакви или сходни по характера си дейности, при използването на по-лек режим на възлагане, вместо да приложи ред, съответстващ на сборната им стойност. Най-често, разделянето на обществените поръчки се прави, за да се обоснове прилагане на реда за възлагане по Глава 26 от ЗОП (събиране на оферти с обява) вместо публично състезание, открита процедура или друг вид състезателна процедура по реда на ЗОП.
Всички поръчки със сходен или еднакъв предмет, които са предварително планирани (т.е. известни на възложителя) към момента, в който стартира възлагането на конкретна обществена поръчка или са обявени през предходните 12 месеца, трябва да са възложени по реда, съответстващ на сумата от техните прогнозни стойности, и това изискване задължава възложителят да проведе една процедура, като законът допуска и разделяне на отделни, но съобразени с приложимия праг в съответствие с общата им прогнозна стойност обособени позиции. Това правило се прилага без значение дали подобните дейности са заложени в един или повече проекти, за които има сключени договори за безвъзмездна финансова помощ или се финансират със средства от бюджета на възложителя. Ако след датата на откриване на дадена процедура по ЗОП, респ. след публикуване на обява за събиране на оферти, или след сключване на договор при условията на чл. 20, ал. 4 от ЗОП, за възложителя възникват нови потребности от еднакви и/или сходни дейности, той има право да третира нововъзникналите му потребности като нова обществена поръчка. Тя ще подлежи на възлагане по ред, съответстващ на собствената й стойност, без към нея да се натрупват стойността на предходната обществена поръчка с еднакъв или сходен предмет. Така е напълно възможно възлагането на еднакви или сходни дейности в рамките на една година да е извършено по ред, който не съответства на общата им стойност, ако възложителят може да докаже, че отделните потребности са възниквали последователно в хода на годината и не са му били предварително известни. В тази връзка, чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, предвижда изрично, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. За обществени поръчки, финансирани по програмата, датата на подписване на административния договора за БФП/Заповедта за БФП определя момента на възникване на необходимостта от провеждане на обществена поръчка по конкретния проект. Този елемент е съществен при определянето на реда за възлагане на обществена поръчка;
1.3.При изчисляване на дванадесет месечния период, съобразно който бенефициентът изчислява натрупване на сходни възлагания в хипотезата на чл. 21, ал. 16 от ЗОП: Правилното изчисление на релевантния период се извършва с оглед разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, според която възложителят изчислява прогнозната стойност на обществената поръчка към датата на решението за нейното откриване/обява за събиране на оферти. Само в случай, че се касае за избор на изпълнител чрез директно сключен договор, спрямо който следва да се докаже, че не са налице предходни сходни възлагания, то 12-месечния период в този случай следва да се изчисли от датата на директното възлагане/сключването на договора. Във всички останали случаи се съблюдава датата на издаване на акта/документа за стартиране на възлагането – решение за откриване, съответно обява за събиране на оферти и др., с оглед вида процедура;
1.4.Идентичните или сходни възлагания не се изчисляват с натрупване съобразно вида на обекта и/или предмета, а само с оглед източника на финансиране на дейността или с оглед неговото местоположение, или с оглед структурата на възложителя, когато в нея има обособени звена на териториален, функционален или друг принцип, които не са самостоятелни възложители: прогнозната стойност на конкретна обществена поръчка се определя на база потребностите на всяко обособено звено по отделно, а не като общи потребности за възложителя. Подобни разделяния се срещат често при възлагане на дейностите по „информация и публичност“ или „доставка на компютърно оборудване“, „доставка на офис консумативи“ и т.н. с мотива, че поръчките касаят реализация на различни проекти или част от тях са финансирани по линия на ЕСИФ, а друга част от тях със собствени средства на възложителя, или се изтъкват мотиви, че определени консумативи са необходими в рамките на различни звена в администрацията на възложителя, или едни от тях са необходими за изпълнение на проекта по ОПОС/ПОС например, а другите за други дейности на възложителя, които не са свързани с проектната реализация. Прилагането на въпросната интерпретация на закона би довела до прилагане на по-облекчен ред за възлагане на определена дейност по проекта, което ще доведе до констатация за нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, във връзка с чл. 2 от ЗОП и ще се третира като незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага незаконосъобразен ред за възлагане, относим за по-ниски стойности;
1.5.Незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки при услугите по изготвяне на инвестиционен проект и последващото упражняване на авторски надзор: разделяне на двете дейности, с цел възлагане на проектантските услуги чрез по нисък ред/процедура по ЗОП. Възлагането на дейностите по изготвяне на инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор, се разглеждат като една услуга, независимо от времето на възлагане на проектантската дейност и последващата по упражняване на авторски надзор. При възлагане на дейността по проектиране, задължително следва да се включи към стойността на проектантската задача и тази по упражняване на авторски надзор;
1.6.В обществени поръчки с предмет „строителство или инженеринг“ се включва и задължение за изпълнение на мерки за информация и публичност. Въпросните дейности не могат да бъдат причислени като услуги, които са свързани с изпълнението на строителните дейности и се извежда констатация за нарушение на нормите на чл. 21, ал. 17 от ЗОП, а също така и на основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и свободна конкуренция;
1.7.В обществените поръчки с обект проектиране, авторски надзор, строителство, доставка и монтаж за изграждане на инсталации за компостиране на отпадъци: дискриминационно групиране на дейностите по доставка на контейнери и машина за разделно събиране на отпадъци с тези, предмет на инженеринг и/или на строителство и изграждане на инсталацията;
- Липса на мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, в нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП: примери:
2.1. В процедура с предмет: „Доставка на мобилна техника и съдове за компостираща инсталация, в това число специализиран сметоизвозващ автомобил с настройка, доставка на шредер и доставка на подвижни контейнери за зелени отпадъци“, възложителя не е съобразил, че доставката на техниката и съдовете представлява интерес на различни групи икономически оператори, което обстоятелство продиктува разделяне на същата на обособени позиции;
2.2. В една процедура за извършване на строителство са включени два строителни обекта от различна категория стоеж съгласно ЗУТ. В този случай, при включени в техническата спецификация различна категория обекти, за които се изисква регистрация в ЦПРС за различна категория строеж по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ – напр. 1-ва и 2-ра категория и др.
- Незаконосъобразно определяне на сроковете за получаване на оферти: примери:
Установените нарушения попадат в две категории:
– възложителят не е изпълнил правилата за определяне на достатъчни и законосъобразни срокове за получаване на офертите при откриване на процедурата, т.е. незаконосъобразно е съкратил нормативно установения срок или
– не е спазил задължението за удължаване на обявените срокове при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка.
- Нарушения на публичността при обявяване на процедурата: примери:
Нарушенията са свързани със засягане на принципа на публичност и липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка/ документацията на критериите за подбор и/или възлагане (и тяхната тежест) или на условията за изпълнение на поръчките или на технически спецификации на поръчката.
Тук се включват нарушения относно липсваща информация за критериите за подбор или възлагане или за спецификата на поръчката, която ще се възлага, както и случаите на нарушения при промяна на условията на поръчка (например: на критерии за подбор или критерия за възлагане, или на изисквания за изпълнение – техническа спецификация), направена с разяснение. Разясненията по условията на поръчката се правят, с цел да бъде изяснена волята на възложителя от решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или др. такива при формулиране на условията на обществената поръчка. С разяснения не могат да се внасят съществени изменения в условията на поръчката. Когато същите се отнасят до критериите за подбор или други условия, изискващи промяна в офертите на участниците, промените следва да бъдат извършени по изискуемия от закона начин с обявление за изменение или допълнителна информация. Разпоредбата на член 33, ал. 5 от ЗОП забранява изменение на първоначално обявените условия на поръчката с разяснения.
II.Определяне на ограничителни изисквания, касаещи доказване на годност, правоспособност, икономически, финансови и технически възможности:
2.1. Незаконосъобразни изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност: примери:
2.1.1. Ограничителни изисквания спрямо участници – неперсонифицирани дружества: Изискване, според което всеки член на обединение – участник в процедурата следва да покрива изискванията за технически възможности, а именно: да има опит в изпълнение на поне 1 (една) строителна дейност с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка, през последните 5 (пет) години назад, считано от датата на подаване на офертата, или членове на обединението участник, които ще изпълняват строителни дейности предмет на поръчката да притежават въпросния опит;
2.1.2. При възлагане на обществени поръчки с предмет строителство, в предмета на поръчката се включват СМР на повече самостоятелни обекти, които са с различни категории строежи – т.е. за тях се изисква различна регистрация съгласно Закона за камарата на строителите;
2.1.3. Ограничителни изисквания спрямо чуждестранните участници.
2.2. Определяне на ограничителни критерии за подбор към участниците, по отношение на доказване на икономическо и финансово състояние: При извършен последващ контрол от страна на УО се установява в редица случаи, заложено от възложителите изискване за специфичен оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер, който не е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка;
2.3. Определяне на ограничителни условия в критериите за подбор по отношение на доказване технически и професионални способности: Незаконосъобразни изисквания за притежавана образователно-квалификационна степен/ професионална квалификация от експерт – технически ръководител, при процедури за строителство.
Друг често срещан случай, е когато възложителите поставят критерий за подбор към участниците да разполагат с екип ангажиран с изпълнението на поръчката в минимален състав, който включва и технически ръководител със следните изисквания: „да притежава висше образование с минимална образователно-квалификационна степен „магистър“ или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“ или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност „строителен техник“ или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ“ и множество други.
III. Незаконосъобразни условия за допустимост на техническо предложение и критериите за възлагане:
Често срещано нарушение се установява при залагането на условия за допустимост/минимални изисквания за съдържание на техническото предложение, които ограничават конкурентната среда и не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Независимо от мястото, в което се намират тези условия за допустимост (техническа спецификация, документация или техническо предложение) те са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. В тази връзка, условията за допустимост, които са свързани с изискването участниците да разполагат с екип от ключови експерти, имат белезите на критерии за подбор, тъй като несъответствието на участниците с тези условия води до тяхното отстраняване, а покриването им е предпоставка за разглеждане на подадените технически и ценови предложения. С оглед гореизложеното, се препоръчва минималните изисквания към експертите, които са условия за допустимост до разглеждане на техническите предложения, да бъдат посочени като критерии за подбор при съобразяване със забраната на чл. 70, ал. 12 от ЗОП.
Други констатирани нарушения са свързани с:
- Определяне на изисквания при подготовка на офертите на участниците или в Техническата спецификация, чрез използване на понятия/термини, условия, които по своята същност са неясни, незаконосъобразни и възпрепятстват възможността на участниците да подготвят своите технически предложения при спазване изискванията на възложителя;
- Припокриване на елементи по отделните изисквания за допустимост на техническо предложение, касаещи описанието на отделни задачи и дейности, както и организацията на работа на експертен екип;
- Определяне на незаконосъобразна методика за оценка и/или непропорционални или незаконосъобразни или неясни показатели за оценка при избор на икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение „качество /цена“ – чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП;
- Формулиране на незаконосъобразни показатели за оценка, в противоречие с чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП и др.
IV. Незаконосъобразни действия при провеждане на процедурата и възлагането на обществената поръчка:
Едно от най-често срещаните нарушения е в случаите, при които офертата на определения за изпълнител участник, не отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя. Други са свързани с незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата и сключване на договор с участник определен за изпълнител, който не е представил всички изискуеми документи.
Установяват се и нарушения по незаконосъобразно изменение на сключен договор за обществена поръчка, като:
– промяна в начина на плащане и/ или размера на плащанията по договора;
– промяна на екипа за изпълнение на поръчката в несъответствие с поставените изисквания на възложителя от документацията за участие относно квалификация и опит и др.
V.Съмнения за наличие на конфликт на интереси/ свързаност:
По отношение на декларациите по чл. 103, ал. 2 от ЗОП, които се попълват и подписват от комисията определена от възложителя за разглеждане и оценка на подадените оферти, често допускан пропуск от членовете на въпросната комисия е липсата на посочване на всички обстоятелства по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и чл. 51, ал. 8 и ал. 13 от ППЗОП. На следващо място, често допускано нарушение от членовете на комисията определена от възложителя е попълване и подписване на декларациите по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и чл. 51, ал. 8 и ал. 13 от ППЗОП, в процеса на разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор или на по-късен етап. Не на последно място, в често срещани случаи е допускано нарушение изразено в липса на попълнена и подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и чл. 51, ал. 8 и ал. 13 от ППЗОП от член на комисията или ново привлечен резервен член.
В заключение, УО посочва, че през 2024 г. са установили най-много нарушения, свързани с определянето на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите, незаконосъобразна методика за оценка, както и участници, които не покриват изискванията на възложителя на етап – сключване на договор и неправомерно са класирани на първо място.
/ВИ/
/МЯ/