Насоки на ОСЕС за избягването на ограничителните условия при търгуването на европроектите

Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ОСЕС) публикува Обобщение на срещаните в практиката на одитния орган нарушения за ограничителни изисквания и насоки за избягването им – https://aeuf.minfin.bg/bg/25

Целта на документа е да допринесе за еднаквото разбиране на нередностите за ограничителни изисквания от страна на всички участници в системата за управление и контрол на средствата от Европейския съюз, съобразно подхода на одиторите от Европейската комисия и Одитния орган, както и за предприемането на мерки за избягване на подобни нередности.

Констатирани са седем основни типа нарушения. Те касаят:

1.Ограничителни изисквания спрямо чуждестранните икономически оператори, относими към: проектирането и строителството; строителството в областта на жп транспорта; поръчки за доставки на храни; изисквания за вписване в различни регистри и др.

Насоки за избягване на нарушенията

Възложителят следва:

• изрично да предостави възможност кандидати или участници в процедурата да бъдат всички български или чуждестранни физически или юридически лица или техни обединения, както и всяко друго образувание;

• изрично да укаже, че всеки чуждестранен участник/кандидат/експерт може да докаже правото си да осъществява определена дейност с документи, издадени от държавата, в която e установен;

• при формулиране на изискването да не реферира към национални регистри или български нормативни актове;

• при поставени изисквания за опит и/или наличие на определени технически ресурси, същите да не се ограничават до определена държава, област, територия, район, град и др. Изискването за наличие на офис и/или сервиз на определено място да бъде доказано от избрания изпълнител, като към момента на подаване на офертата може да се изиска от участниците да декларират, че ще осигурят подобен офис и/или сервиз при изпълнението на поръчката.

2.Непропорционални изисквания относно правоспособността на участниците – изисквания за наличие на регистрация, лиценз, разрешение или сертификат, който не е необходим за изпълнението на поръчката; неизпълними при подаване на офертите изисквания; неизпълними и/или неотносими изисквания към участниците; непропорционални изисквания относно категорията строежи; други ограничения във връзка с правоспособността.

Насоки за избягване на нарушенията

Възложителят следва:

• да не формулира изисквания, в т.ч. за наличието на сертификати, които не са необходими за изпълнението на дейностите от предмета на поръчката, и да не определя условия, които са неизпълними;

• да формулира изисквания, които са пряко свързани с предмета на обществената поръчка, т.е. абсолютно необходими са за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. Ако съответното разрешително/ лиценз/ регистрация не е необходимо/а за законосъобразното изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, възложителят няма право да изисква представянето му/й;

• да не формулира изисквания относно правоспособността на участниците, които могат да бъдат изпълнени само от участниците, определени за изпълнители – когато разрешението/ лиценза /регистрацията се издават за конкретната дейност, която ще се изпълнява в резултат на договора за обществена поръчка, възложителят няма правно основание да изисква от участниците при подаване на офертите да разполагат с тези документи, тъй като е невъзможно издаването им по принцип;

• да не формулира изисквания за получаване на разрешително/ лиценз/ регистрация от участника, определен за изпълнител, в срокове и/или при условия, които не съответстват на правно установените изисквания за това;

• да формулира изисквания, които съответстват на изискванията за изпълнение на поръчката;

• да отчита обстоятелството, че регистрираните за по-висока категория строители имат право да изпълняват строителство от по-ниска категория, но това е неприложимо при групите – правоспособността на строителя се разпростира само до групите, за които изрично е вписан;

• да формулира изискване за оторизация от производителя или упълномощени от него лица при поръчки за доставка/услуги по принцип, без да изисква същата да е за конкретната процедура.

3.Изисквания, които водят до неравно третиране на различните видове участници – ограничаване на възможността за участие на обединения/ консорциуми/ подизпълнители; различни изисквания относно годността на различните видове участници и др.

Насоки за избягване на нарушенията 

Възложителят следва да не формулира специфични изисквания относно участниците-обединения, участниците физически и/или юридически лица, участниците производители или други икономически оператори, членовете на обединения и/или възможността да се използват подизпълнители.

4.Непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние на участниците- изисквания за реализиран оборот и наличие на различни застраховки.

Насоки за избягване на нарушенията

Възложителят следва да:

• формулира изискванията за специфичен оборот, като определя за източник на оборота дейност, която съответства на предмета на обществената поръчка;
• определи изискванията за оборот (общ и/или специфичен) като глобална сума за тригодишния период, а не за всяка година по отделно;
• определи като референтен период на изискванията за оборот (общ и/или специфичен) последните приключили три финансови години;
• не поставя изисквания за икономически и финансови възможности, които не са относими към предмета на поръчката, не са приложими към момента на подаване на офертите и/или които не отговарят на минималните изисквания на действащото законодателство, регламентиращо специфичен кръг от обществени отношения;
• постави изисквания за оборот, които не ограничават необосновано участието в процедурата, като се отчита относимостта на изискванията и спрямо периода за изпълнение на поръчката, при поръчки на значителна стойност и със специфичен предмет;
• не поставя изисквания за оборот, който да е реализиран при изпълнение на дейности, финансирани от определени източници и др.;
• при поръчки с обособени позиции в предмета си да формулира изисквания за икономическо и финансово състояние (общ и/или специфичен оборот, свободен финансов ресурс) за всяка отделна обособена позиция, за да може същите да са пропорционални на прогнозната стойност на обособените позиции;
• не поставя изисквания за наличие на застраховка за професионална отговорност на лица или дейности, за които не е налице нормативно установено задължение за застраховане.

5.Непропорционални изисквания относно техническите възможности на участниците – опит при изпълнение на сходен тип дейности или сгради, наличие на сертификати; техническото оборудване на участниците.

Насоки за избягване на нарушенията

Възложителят следва да:

• не определя изисквания, свързани с броя години опит на участника в определена област;

• определя максимум 3 сходни строителства, доставки или услуги, като трябва да се отчете и заложеното в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП ограничение, а именно изискуемият опит строителство/доставки/услуги да е с предмет или обем идентичен или сходен с предмета на поръчката;

• се придържа стриктно към приложимото законодателство при определяне изискуемите документи за доказване на опита и да не изисква такива, които Законът за обществените поръчки изрично не допуска;

• не обвързва изискването за опит с източника на финансиране, с мястото на изпълнение на дейностите, с изпълнението на обществена поръчка или изпълнението на програма/и или проект/и или в конкретен обществен сектор, със същността на структурата, за която са изпълнявани съответните дейности или с изпълнението на дейности по реда на национален нормативен акт или изисквания на конкретна организация;

• не ограничава опита на икономическите оператори до конкретната категория строеж на обекта на интервенция, като допуска доказването на опит за обекти от по-високи категории строежи;

• допуска възможност опитът в областта на проектирането по дейност за инженеринг да се доказва през предходните 5 години, считано от крайния срок за получаване на оферти при поръчка с предмет проектиране и строителство;

• при определяне на изискването за опит сходните дейности да се индивидуализират с важни, съществени характеристики на предмета на поръчката, с изключение на стойност;

• не поставя изисквания за опит, които са неотносими към предмета на обществената поръчка или прекомерни спрямо обема и сложността на поръчката;

• не ограничава процентно участие в дадено обединение при доказване на опита и квалификацията на участника, а да се отчита спецификата и обема на реализираните дейности в рамките на обединението;

• не поставя условия дейностите, които удостоверяват опита на икономическия оператор да са започнали и приключили в рамките на законовия 5/3 годишен срок;

• не поставя различни изисквания за опит в зависимост от начина, по който опитът е придобит;

• не поставя изисквания за брой изпълнени договори, а за изпълнени дейности;

• не кумулира минималните изисквания за подбор при участие в повече от една обособена позиция;

• прецени дали е необходимо да изисква доказване наличието на техническо оборудване при подаване на офертата или да насочи изискванията си в тази връзка само към участника, определен за изпълнител;

• не поставя изисквания за представяне на други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП;

• изисква такова оборудване, което е необходимо за изпълнение на поръчката;

• при поръчки за строителство изискванията към оборудването да не са насочени към техническите му характеристики, а към неговата производителност;

• изискването за местоположението на оборудването да се формулира само ако е необходимо за изпълнението на поръчката и само към участника, определен за изпълнител.

6.Непропорционални изисквания относно професионалната компетентност на участниците и начин за доказването им- относно вида на професионалната квалификация на експертите; относно вида на опита на експертите; относно продължителността на опита на експертите; национални регулаторни режими относно експертите при подаване на оферта; относно броя на експертите.

Насоки за избягване на нарушенията

Възложителят следва да:

• вземе предвид приложимото законодателство и/или обичайните практики в съответната сфера;

• съобрази изискването за професионална квалификация и/или правоспособност със задачите/функциите, които експертът ще изпълнява при реализиране на договора за обществена поръчка;

• се придържа стриктно към приложимото законодателство при определяне изискуемите документи за доказване на квалификацията или опита на експертите и да не изисква представянето на документи, които Законът за обществените поръчки изрично не допуска;

• определи изисквания, при които видът на опита да съответства на задълженията/ отговорностите/ дейностите, които експертът ще изпълнява в рамките на договора за обществена поръчка;

• не обвързва опита на експертите с източника на финансиране, с изпълнението на обществена поръчка или изпълнението на програма/и или проект/и и/или с периода, в който опитът е реализиран;

• не изисква наличието на опит, който може да бъде придобит по силата на конкретен вид правоотношения;

• не изисква доказване на опит, който е ограничен в рамките на определен териториален обхват, а постави условия за опит, относими към дейността, която съответният експерт ще изпълнява;

• не поставя изисквания за опит, които не са относими към предмета на поръчката или които не се необходими за удостоверяване възможността на експерта да изпълни съответните дейности;

• се съобразява с вида и характера на предвидените за изпълнение дейности и с правно установени изисквания и/или обичайни практики на съответната сфера;

• прецени относимостта и пропорционалността на изискванията за опит на експертите към всяка от обособените позиции, при възлагане на поръчка с обособени позиции;

• при определяне продължителността на опита следва да се има предвид дали същата е доказуема и изпълнима, т.е. лицата каква длъжност следва да заемат, за да изпълнят подобни дейности. В случай, че обичайно опитът не е свързан със заемането на определена длъжност, възложителят следва да измери опита с минимален брой проекти, услуги, дейности, а не с години изпълнение;

• изрично да предоставя възможност за експерти, упражняващи професията си извън Република България, да докажат правоспособността си с еквивалентни документи от държавата, в която са установени;

• не поставя изисквания за наличие на конкретни правоотношения с предложените експерти при подаване на офертата от участниците в процедурата;

• не изисква спазването на лицензионни, регистрационни или разрешителни режими, които не са относими към момента на подаване на офертата;

• не поставя изисквания въз основа на национален, регионален или местен признак;

• не поставя изисквания за брой експерти, който е необоснован с оглед предмета, обема и стойността на поръчката, която се възлага.

7.Необосновани ограничения при ползване капацитета на други физически и/или юридически лица – относно техническото оборудване; относно екипа за изпълнение на поръчката.

Насоки за избягване на нарушенията

Възложителят следва да не поставя изисквания за:

• оборудване/техника/съоръжения и др., собственост на участника или наети от него;

• представяне на документи, доказващи собствеността или наема на оборудването;

• вида на отношенията между кандидата/участника и лицата, които предоставят капацитета си.

Финансови корекции:

Съгласно Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени, приети с Решение от 14.05.2019 г. на Европейската комисия (наричани по-нататък Насоките на ЕК от 14.05.2019 г.), съответно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нарушенията за ограничителни изисквания са определени като нередности в т. 10 и т. 11.

В т. 10 са обособени случаите, в които е налице необосновано ограничение по национален признак при формулиране на основанията за отстраняване, критериите за подбор и/или възлагане, или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. Тук попадат всички случаи на условия кандидатът/участникът да е установен в страната или региона, да има опит и/или професионална компетентност или оборудване в страната или региона, изисквания, произтичащи от национални разпоредби и други, определени според национален, регионален или местен признак, възпрепятстващи участието на чуждестранните икономически оператори. При тях възложителят е игнорирал правото на чуждестранните оператори да докажат съответствието си с определеното условие към момента на подаване на офертите с еквивалентни документи от държавата, в която са установени.

Финансовото влияние на този тип нередност е съществено, като предвиденият процентен показател на финансова корекция е 25 %. Намален процентен показател от 10 % е приложим, ако в хода на процедурата е постигнато минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са минимум две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

В т. 11 са обхванати всички останали ограничителни изисквания, които обхващат всички първоначално обявени условия на възложителя. Основният процентен показател на финансовата корекция за нередността е 10 %.

При наличие на минимално ниво на конкуренция се прилага финансова корекция с процентен показател 5 %.

Уредени са специални условия, при които процентният показател е 25 и той не се намалява в зависимост от конкуренцията:

– когато формулираното ограничително изискване не е свързано с предмета на обществената поръчка и

– когато поставянето на ограничителното условие е довело до ситуация, при която само един кандидат/участник би могъл да представи оферта и това не може да бъде обосновано от спецификата на конкретната поръчка.

При тези специални случаи основанието за намаляване на финансовите корекции е неприложимо.

/ВИ/