Анализ на рисковете и често установяваните нарушения по ПРР 2021-2027

На Практически анализ на рисковете и често установяваните нарушения при възлагане по ЗОП и ЗУСЕФСУ по ОПРР 2014-2020 / ПРР 2021-2027 | eufunds е публикуван практически анализ на рисковете и често установяваните нарушения при възлагането на обществени поръчки и управлението на средства от Европейските фондове при споделено управление.

Материалът систематизира най-често срещаните рискове и нарушения при възлагането на обществени поръчки в рамките на ПРР 2021–2027.

Анализът обхваща идентифицирани типични пропуски при:

• подготовката на решението за откриване, обявлението и документацията за обществените поръчки;
• определянето и доказването на критериите за подбор;
• разглеждането и оценяването на офертите;
• сключването и изменението на договорите.

Ключовият превантивен принцип е всички процедури за строителство, доставки и услуги да се провеждат при спазване на правилата и на принципите на равнопоставеност, недискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност.

По-важните идентифицирани пропуски са:

I. Рискове при планирането и подготовката на възлагането, обявлението и документацията:

1. Неправилен избор на ред за възлагане и грешки при определяне на прогнозната стойност:

• Незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки.
  Рискът възниква при възлагане на идентични или сходни дейности по отделно, с цел да се приложи по-облекчен ред за възлагане. Когато потребностите са били предварително известни на възложителя, прогнозните им стойности следва да се разглеждат съвкупно и да се определи редът за възлагане съобразно общата стойност. Различното финансиране, мястото на изпълнение или възлагането от различни вътрешни звена не са основание за разделяне, когато звената не са самостоятелни възложители.
• Неправилно определяне на прогнозната стойност.
  Риск съществува, когато при определяне на прогнозната стойност не се включат всички предварително известни идентични или сходни потребности, включително такива, финансирани по различни проекти или от различни източници. Това може да доведе до избор на ред за възлагане, приложим за по-ниска стойност, и до нарушение на ЗОП.
• Неправилно определяне на 12-месечния период.
  Честа грешка е периодът по чл. 21, ал. 16 от ЗОП автоматично да се изчислява от датата на сключване на предходния договор. При определяне на прогнозната стойност отправна точка по правило е датата на решението за откриване на процедурата или на обявата за събиране на оферти. Нововъзникнали и непредвидими към този момент потребности могат да се възлагат като нова поръчка, съобразно собствената им стойност.
• Неправомерно директно възлагане.
  Рискът възниква при сключване на договор по чл. 20, ал. 4 от ЗОП, когато стойността или предметът на възлагането изискват прилагането на по-конкурентен ред – например събиране на оферти с обява, публично състезание или открита процедура.
• Неправомерно използване на договаряне без предварително обявление.
  Този ред е изключение от конкурентното възлагане и може да се прилага само при наличие на изрично предвидените в ЗОП предпоставки. При крайната неотложност по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП трябва да е налице действителна спешност, която не позволява използването на конкурентна процедура, включително на предвидените ускорени срокове. Забавяне с месеци или години след извънредното събитие трудно може да обоснове крайна неотложност.
• Неправомерно използване на изключенията от приложното поле на ЗОП
  Изключенията, включително възлагането по модела „in house“, са допустими само при едновременно изпълнение на всички законови предпоставки. При промяна на някое от тях възложителят следва своевременно да предприеме необходимите действия съобразно ЗОП.
• Риск при „in house“ възлагане – липса на реален капацитет или прикрито превъзлагане.
  При „in house“ възлагане контролираното дружество трябва реално да разполага с необходимия капацитет за изпълнение на възложените дейности. Същественото им прехвърляне към трето лице без провеждане на приложимата процедура може да представлява прикрито превъзлагане и заобикаляне на принципите на публичност, прозрачност и конкуренция.
• Неправомерно разделяне на проектиране и авторски надзор.
  При възлагане на инвестиционен проект и последващ авторски надзор дейностите следва да се разглеждат като една услуга, когато надзорът е свързан с проекта и трябва да бъде осъществен от неговия проектант. Стойността на авторския надзор следва да бъде включена при определяне на прогнозната стойност на проектантската задача.

2. Обособени позиции – липса на конкретни и обосновани мотиви за неразделяне: Липсата на конкретни и обосновани мотиви за неразделяне на обществена поръчка на обособени позиции може да доведе до нарушение на ЗОП и ограничаване на конкуренцията. Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП възложителят следва да прецени възможността за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Когато прецени, че разделянето не е целесъобразно, причините трябва да бъдат конкретно посочени в решението за откриване на процедурата и да са свързани с предмета и начина на изпълнение на поръчката.

Сред посочените практически хипотези са:

• Строителни обекти с различна категория – включването в една позиция на обекти, за които се изисква регистрация в ЦПРС за различни категории строежи, може да постави част от икономическите оператори в неравностойно положение и да създаде неоправдана административна тежест.
• Различни видове доставки – обединяването в една обособена позиция на стоки с различни характеристики, предназначение и режим на търговия, които са предмет на интерес от различни групи стопански субекти, може да ограничи конкуренцията.
• Различни групи дейности или артикули – когато отделните части на поръчката могат да бъдат изпълнявани от различни категории икономически оператори, възложителят трябва да обоснове конкретно защо съвместното им възлагане е необходимо.
• Бланкетни мотиви – позоваването единствено на това, че стоките или услугите попадат в една CPV група, не представлява достатъчна обосновка за липсата на обособени позиции, ако реално става въпрос за различни по характер доставки, представляващи интерес за различни пазарни участници.

3. Вътрешни ценови лимити по дейности, превърнати в условия за допустимост: Бюджетът може да бъде разбит по дейности за планиране и отчетност, но тази разбивка не трябва да води до отстраняване, ако общата цена на офертата не надвишава определения бюджет.
4. Срокове за получаване на оферти – неправилно съкращаване или неудължаване: При сроковете за подаване на оферти контролът трябва да обхваща три отделни въпроса: дали първоначално е определен законосъобразен и достатъчен срок; дали са налице предпоставки за използване на съкратени срокове; и дали след промени в условията на процедурата срокът е удължен в необходимия обем. На публичност подлежат както първоначалните, така и всички последващо изменени срокове.

Най-често установяваните отклонения при сроковете могат да се обединят в две основни групи:

• при откриване на процедурата е определен срок, по-кратък от нормативно допустимия или обективно необходимия за подготовка на офертите;
• след съществено изменение на условията не е предоставено изискуемото допълнително време за адаптиране и подаване на оферти.

II. Рискове при формулирането и доказването на критериите за подбор:

Основният риск е поставянето на критерии за подбор, които са непропорционални на предмета, стойността, сложността и обема на поръчката и по този начин необосновано ограничават конкуренцията. Сред най-често срещаните нарушения са прекомерни изисквания към регистрация в ЦПРС, оборот, застраховка „Професионална отговорност“, образование, професионален опит и състав на екипа, както и изисквания, които затрудняват участието на обединения и чуждестранни икономически оператори.

Необходимо е критериите да се съобразяват с приложимата нормативна уредба и да не изискват от всеки член на обединението условия, които законът допуска да бъдат изпълнени само от един от участниците. Не следва предварително да се изискват документи, които по ЗОП се представят на по-късен етап, нито да се поставят условия, свързани с обстоятелства извън контрола на участника, като въвеждане на строеж в експлоатация или издаване на разрешение за строеж.

Особено внимание следва да се отделя на чуждестранните участници, като се допуска доказване на правоспособност с еквивалентни документи съгласно националното им законодателство. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определяне на критериите, но тя е ограничена от принципите на пропорционалност, равнопоставеност и свободна конкуренция по ЗОП. Целта е изискванията да гарантират способността за качествено изпълнение на поръчката, без да създават необосновани пречки пред потенциалните участници.

III. Рискове при техническите предложения и методиките за оценка:

При обществените поръчки възложителите трябва ясно да разграничават изискванията за допустимост, критериите за подбор и показателите за оценка. Не е допустимо минималните изисквания към техническото предложение фактически да се използват като скрити критерии за подбор или едни и същи елементи да бъдат едновременно изисквани за допустимост и оценявани като „надграждащи“.

Методиката за оценка трябва да съдържа ясни, конкретни и предварително измерими критерии, така че участниците да могат да предвидят как ще бъде оценена офертата им. Неясни понятия като „подробно“, „адекватно“, „качествено“, „навременно“, „иновативно“ и „технически преимущества“, без конкретни измерими показатели, създават риск от субективно оценяване и ограничаване на конкуренцията.

Особено рисково е оценяването да се основава на пълнотата или обема на описаната информация, броя на предложените мерки, ресурси или експерти, вместо на реалното качество и ефективност на предложението. Не трябва и оценката на дадена оферта да зависи от това какво са предложили останалите участници, тъй като така резултатът не може да бъде предварително предвиден.

При критериите „най-ниска цена“ или „оптимално съотношение качество/цена“ отстраняването на участник на етап техническа допустимост, преди да е разгледано ценовото му предложение, следва да се извършва само при ясно и законосъобразно основание. В противен случай се създава риск техническите изисквания да функционират като скрит критерий за подбор.

Законосъобразната методика трябва да гарантира равнопоставеност, прозрачност, предвидимост и реална конкуренция, като всеки оценяван елемент е относим към предмета на поръчката, ясно дефиниран и обективно измерим съгласно чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Практиката на ВАС потвърждава, че самото използване на оценъчни понятия не е автоматично нарушение – необходимо е да се прецени дали конкретната методика позволява обективно сравнение и предвидимо оценяване.

IV. Рискове при разглеждането на офертите, оценяването и определянето на изпълнител:

Контрол на обществените поръчки: ключови нарушения и практически акценти

При последващ контрол се установяват случаи, при които за изпълнител е определен участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Това включва непълно техническо предложение, липса на изискуеми елементи в плана за изпълнение, несъответствие на предложен подизпълнител с поставените изисквания, както и незаконосъобразно приемане на ценови или технически предложения.

Особено съществен е рискът от неравно третиране на участниците. Комисията трябва да прилага еднакъв и последователен стандарт при проверката на всички оферти, без да допуска за оценяване оферта с несъответствия, заради които друг участник би бил отстранен. Неравното третиране може да засегне не само подалите оферти, но и потенциални участници, които са се въздържали от участие, и да доведе до финансов ефект за бюджета на ЕС.

Друг често установяван проблем е отстраняването на участник без достатъчно правно и фактическо основание – например когато несъответствията не са конкретно посочени или когато комисията не е съобразила вече представени доказателства за съответствие с критериите за подбор.

Важен контролен момент е и преди сключването на договора. Определеният изпълнител трябва действително да докаже декларираните обстоятелства за липса на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, включително необходимия професионален и специфичен опит на експертите, както и изискванията към третите лица и подизпълнителите. ЕЕДОП сам по себе си не замества окончателната проверка и доказването по чл. 112 от ЗОП.

Практически акцент: възложителите следва да извършват самостоятелна, съдържателна и проследима проверка на офертите и документите на избрания изпълнител, като стриктно спазват предварително обявените условия и принципите на равнопоставеност, прозрачност и пропорционалност. Особено внимание трябва да се обръща на недопустимото изменение на техническите предложения чрез последващи разяснения.

V. Рискове при изменение на договора или рамковото споразумение:

Незаконосъобразните изменения след сключване на договора най-често могат да се групират според засегнатия договорен елемент:

• промяна в начина на плащане и/или размера на плащанията по договора;
• промяна на екипа за изпълнение на поръчката в несъответствие с формулираните изисквания на възложителя от документацията за участие относно квалификация и опит и други;
• промяна в срока на изпълнение на договора.

При първата група рискове договорът се изменя по отношение на финансовия механизъм– например въвеждат се междинни плащания, въпреки че първоначално са били договорени само авансово и окончателно плащане, или се променят размерите и съотношението между отделните плащания.

Пример за нарушения от втората подгрупа е замяна на един от предложените експерти с нов, който не отговаря на условията за опит и/или квалификация на възложителя за този експерт. Допълнително, в конкретния случай е направена и промяна, с която е нарушено и друго изискване, а именно, че едно физическо лице може да изпълнява функциите само на един експерт.

При промени, засягащи срока за изпълнение, не следва автоматично да се приема, че всяко фактическо удължаване представлява изменение на договора по чл. 116 ЗОП. Необходимо е да се установи дали действително са изменени договорени клаузи, на какво  правно основание е извършена промяната и дали първоначалната документация съдържа ясни, точни и недвусмислени условия, позволяващи съответната промяна.

VI. Конфликт на интереси, свързаност и индикатори за измама:

Конфликт на интереси е налице, когато личен, семеен, икономически или друг пряк или косвен интерес може да постави под съмнение безпристрастното и обективно изпълнение на функциите на лице от страна на възложителя.

Особено значение има правилното и своевременно деклариране на липсата на конфликт на интереси от членовете на комисията и допълнително привлечените лица. Декларациите следва да обхващат всички относими лица съгласно ЗОП и ППЗОП и да бъдат подписани преди лицето да участва в разглеждането на документите за лично състояние и критериите за подбор. Липсата или закъснялото представяне на декларация представлява слабост в превенцията и проследимостта на контрола.

При последващ контрол особено внимание се обръща на признаци като необяснимо фаворизиране на определен участник, ограничителни изисквания, неравно третиране, близки контакти между представители на възложителя и изпълнителя, промени в оферти след изтичане на крайния срок, както и предварително отваряне или допълване на оферти.

Като съществен риск се разглежда и координираното поведение между участниците при офериране. Индикатори за такова поведение могат да бъдат необичайно сходни или идентични оферти, файлове и технически предложения, ротация на изпълнителите, участие на неуспели кандидати като подизпълнители, необичайни ценови модели, връзки между участниците или трайно завишени цени. Наличието на подобни индикатори не означава автоматично установено нарушение, но налага задълбочена проверка; при съмнения за нарушение на конкуренцията материалите могат да бъдат изпратени на КЗК.

Внимание следва да се отделя и на необоснованото възлагане на един изпълнител – например чрез покупки от единствен източник около нормативните прагове, разделяне на предмета на поръчката, заобикаляне на по-тежък режим на възлагане или неправомерно използване на процедура на договаряне.

При пазарни консултации и участие на външни лица в подготовката на документацията възложителите трябва да гарантират равнопоставеност на всички кандидати и участници. Необходимо е да бъде публично достъпна релевантната информация, обменена при подготовката на поръчката, и да се осигури достатъчен срок за подаване на оферти. Същите принципи за прозрачност следва да се прилагат и към лицата, участвали в подготовката на проектните предложения по ПРР 2021–2027.

В материала са посочени и конкретни примери за установени нарушения, в т.ч. съществуващите съдебни практики (Решения на ВАС, практика на СЕС) по спорове за наложени финансови корекции.

/ВИ/

/МЯ/